En arabe, « charia » vient de la racine šaraʿa, qui signifie « ouvrir, devenir clair ». Un lexique précise que le terme « charia » fait référence à un chemin droit et clair, mais aussi à un endroit irrigué où les êtres humains et les animaux viennent boire à condition que la source d’eau soit un ruisseau ou une rivière en mouvement[2]. Lily Zakiyah Munir précise que charia dérive de la racine arabe šarʿ, qui signifie à l’origine « la voie qui mène à l’eau », ce qui peut être interprété comme « la voie qui mène à la source de la vie »[3]. Utilisé dans un sens religieux, ce terme signifie « la voie vers Dieu », car le but de la vie d’un musulman est Allah (Dieu).
La charia est la voie qui mène, pour le croyant, à la félicité dans la vie d'ici-bas et dans l'au-delà. Le fiqh est le côté pratique de la charia, il n'est donc qu'une composante de cette dernière.
Dans son sens le plus large, la charia se compose :
- de l’ilm ut-tawhid ou usul ud-din (système théologique, qui se rapporte à la dimension dénommée iman, faisant référence à la foi)
- du tasawwuf pour les soufis en tant que représentation de l’ihsan (littéralement, la bienfaisance) en tant que système éthique et mystique,
- du fiqh (en tant que système législatif, qui se rapporte à la dimension dénommée islam, faisant référence à la soumission absolue à Dieu).
La charia n’a jamais été codifiée dans un livre de lois, mais se comprend plus comme une opinion partagée par les musulmans, fondée sur de nombreuses sources[4]. De plus, la charia n’a probablement pas été écrite sous l’autorité d’un corps particulier (en effet, l’islam sunnite et kharidjite ne disposent pas d’un clergé).
Le mot charia (ou ses dérivés : charʿ et chirʿah) est cité dans le Coran comme étant la voie à suivre par les musulmans :
« Juge donc parmi eux d’après ce que Dieu a fait descendre. Ne suis pas leurs passions, loin de la vérité qui t’est venue. À chacun de vous, Nous avons assigné une voie (chirʿah) et un plan à suivre. »
— sourate 5, verset 48
« sourate 42, verset 13 »
« Puis Nous t’avons mis sur la voie (charî'a) de l’Ordre (une religion claire et parfaite). Suis-la donc et ne suis pas les passions de ceux qui ne savent pas. »
— sourate 45, verset 18
Seyyed Hossein Nasr, dans son ouvrage The Ideals and Realities of Islam décrit la façon dont la charia a été codifiée. Selon lui, le Coran contient potentiellement toute la loi divine, mais pas de manière explicite, ni factuelle. Un processus graduel a donc permis de codifier cette loi dans une forme exotérique qui soit applicable à tous les domaines de la vie d’un musulman.
Pour les sunnites, les principes de la loi divine contenus dans le Coran ont été expliqués dans les hadiths et la sunna, qui forment ensemble la deuxième source primaire de la loi. Ces sources (Usûl al-Fiqh) ont par la suite été acceptées et comprises par consensus (ijma) dans la société islamique de l’époque. Enfin, le raisonnement par analogie (qiyas) a permis de compléter cette loi lorsque cela était nécessaire[5].
Le Coran et les hadiths sont les deux sources les plus importantes, acceptées par l’ensemble de la communauté musulmane (oumma). L’ijma et le qiyas ne sont pas reconnues par les chiites, et les différentes écoles (madhab) divergent quant à l’utilisation du qiyas.
À ces sources s’ajoutent plusieurs autres secondaires :
- l’opinion personnelle; le ray'
- istihsân, la relativisation et la prise en compte du contexte.
- l'istihsâb, la prise en considération de la pratique en vigueur.
- l’istislâh, prise en considération de l’intérêt général
- l’ijtihad, effort de réflexion personnelle basée sur les principes généraux de l’islam. Elle est pratiquée par les muftis (juristes) ou les mujtahids (savants).
- l’imitation des décisions des anciens (taqlid), par opposition à l’ijtihad
- la coutume (ma`rouf ou `âdah). C’est ainsi que des coutumes préislamiques ont été intégrées dans la loi musulmane.
La charia a été révélé sur une période de 23 ans correspondant à la durée de la prophétie. Considérée comme étant l'ensemble des normes, la charia est une voie immuable. A l'intérieur de cette voie se trouve le fiqh qui est une matière en constante évolution. L'ijtihad (ou l'effort d'interprétation) permet aux savants de contextualiser et d'adapter les normes en accord avec les sources révélées.
Cette première période, qui s’étend jusqu’au milieu du VIIIe siècle, la connaissance religieuse a été produite uniquement en se basant sur l’ensemble de l’apprentissage et du raisonnement. À cette époque, le résultat de ces activités humaines n’était pas appelé charia mais « connaissance de la religion ». Le terme charia n’était employé que très rarement pour désigner certaines injonctions contenues dans le Coran[6]. L’ʿilm peut être rapproché de la tradition et le fiqh de la raison. À cette époque de l’histoire de l’islam, la raison et la tradition étaient considérées par les musulmans comme complémentaires et Rahman pense qu’il y a peu de doutes sur le fait que la charia et la raison n’étaient pas distinctes. À la fin de cette période, la loi a été fixée par le consensus (ijma) et une méthodologie de législation a été définie.
À la fin du VIIIe siècle et au IXe siècle, les rationalistes qui ont développé le mutazilisme opposent la raison à la tradition (charia). Ils ont donc considéré que la théologie et les principes moraux pouvaient être questionnés par la raison humaine. Cette position permettait donc de faire sortir de la charia les principes du Bien, du Mal et de la métaphysique théologique. Les musulmans orthodoxes de cette époque s’opposèrent à cette position et s’efforcèrent de renforcer le pouvoir et la volonté de Dieu par opposition aux mutazilites. Cette opposition a conduit l’orthodoxie musulmane à rejeter explicitement la raison humaine selon l'interprétation de Rahman[6].
Le mouvement acharite, qui émerge au Xe siècle, tente de faire la synthèse de ces deux positions. En conséquence, tous les sujets pratiques qui ont un impact sur la vie réelle (dont la loi et l’éthique), sont sous l’autorité de la charia ; et tous les sujets purement métaphysiques ou théologiques sont sous l’autorité de la raison. La distinction faite va permettre de distinguer la théologie, qui sera dorénavant appelée « principes de la religion » (usul al-din), et les principes moraux et légaux, désormais connus sous le nom de charia[6].
C’est à cette époque formative de l’islam qu’apparaissent des divisions sur le sens à donner à la loi islamique. Les courants sunnites majoritaires, qui se sont transformés en écoles juridiques (madhhab) sont le malékisme, le hanafisme, le chaféisme et le hanbalisme. Chez les chiites, ces courants sont le jafarisme et le zaïdisme. Il existe aussi d’autres courants religieux minoritaires qui ont chacun leur interprétation de la place et de la nature de la charia au sein de la religion musulmane, sans que les différences soient fondamentales dans le contenu de la loi divine.
Chez les sunnites, l’ijma (consensus) qui a été déclaré final au Xe siècle aurait comme motivation, selon Rahman, la volonté d’assurer la permanence et la stabilité de l’islam alors qu’il était en formation et que la religion à cette époque était en proie à des conflits internes et des attaques extérieures[6].
À partir du Xe siècle, il existe quatre courants majeurs caractérisant la vie religieuse de l’islam : le rationalisme, le soufisme, le courant théologique et le courant légal. Ces différents courants ne pouvaient être synthétisés et intégrés que par un concept religieux comme la charia. Les différents courants religieux cités plus haut qui existaient à cette époque n’étaient pas les seuls courants existant en islam ; puisque les traditionalistes (ahl al-hadith) faisaient aussi partie de ces courants. Le cheik Ibn Taymiyyah écrira au XIIe siècle une rissala sur la compatibilité entre raison et révélation, qui est l'approche de l'ensemble des savants musulmans de son temps à notre époque, et qui se fonde sur le principe de raisonnement sur les versets maintes fois commandé dans le Coran[réf. nécessaire]. Jusqu’au XIIIe siècle, ils n’avaient pas participé aux différents courants décrits, mais étaient restés en observation[6].
C’est Ibn Taymiyyah (1263-1328/661-728) qui proposera la vision des traditionalistes (il est associé au madhhab hanbalite). Sa position cherche à reformuler le concept de charia et à exhorter les valeurs religieuses. Il soutient donc la position que la charia est un concept complet qui inclut la vérité spirituelle des soufis (haqiqa), la vérité rationnelle (aql) des philosophes et des théologiens et la loi. La charia devient donc, pour les traditionalistes, ce qui rend la loi possible et juste, et qui intègre les aspects spirituels et légaux dans un seul tout religieux[6]. L’influence de Ibn Taymiya est restée restreinte à ses seuls disciples et n’a pas fait émerger de mouvement massif. Sa manifestation la plus visible sera le mouvement wahhabite apparu au XVIIIe siècle en Arabie saoudite[6].
Éric Chaumont, concernant la charia, la rationalité et l'éthique, explique qu'il existe deux principes sous-jacent aux principes de la charia - et pourtant métasharaïques[7] - qui sont depuis toujours en compétition dans un débat théologique qui oppose les savants musulmans :
La première théorie est fondée sur l'approche rationaliste mu'tazilite adoptée par Ghazali, qui soutient que la charia a été instituée par Dieu dans l'intérêt de la création, porteuse d'avantages pour l'homme que la raison de ce dernier peut - pour certains - appréhender, tandis que d'autres sont inintelligibles et doivent faire l'objet d'une révélation divine. Les intérêts de l'homme (maslaha) sont alors le fondement éthique à la base de la charia. « Il y a ici une adéquation assez étroite entre raison humaine et Loi révélée, et celle-ci s'apparente en dernière analyse à une sorte d'éthique utilistariste (ou le terme éthique doit s'entendre pour la vie présente et la vie de l'au-delà.) » Une forme radicalisée de cette théorie, plus tardive comptant entre autres Abu Ishaq al-Shatibi (en) comme adhérant et pionnier, soutient le principe de finalités de la charia (al maqâsid al-charia), qui veut que chaque prescription de la charia a bien une finalité précise et objective. Selon cette autre théorie, d'un point de vue éthique et rationnel, rien n'est gratuit. Cette théorie ayant une approche rationnelle et intelligible de la charia est fort prisée par les juristes modernes.
La seconde théorie pose la charia comme volonté (al-irâda) divine, normative sans qu'elle soit soumise à des valeurs préexistante ; cette théorie dénie ainsi radicalement la rationalité des prescriptions charaïques. Ceci est une influence de l'ash'arisme qui décrètera que la raison est incapable de déterminer le bien et le mal. L'influence de cette école, majoritaire dans l'islam sunnite, n'a pratiquement plus de partisans dans sa radicalité initiale. Cette dernière explique en grande partie la lenteur de l'évolution de la charia en fonction des changements contextuels ; mais les savants musulmans - pressés par les critiques dont la charia fait l'objet - cherchent désormais des fondements éthico-rationels derrière les prescriptions charaïques [8].
Suivant juriste Yadh ben Achour[9], il est inexact de penser que la charia est inerte et immuable. Ce dernier explique qu'elle évolue en fonction des changements de conjonctures diplomatiques et sociologiques et n'est pas à envisager comme un système contraint à la stagnation, citant de nombreux exemples d'adaptations de la charia[10]. C’est ainsi avec le début de la modernisation de l’islam, au XIXe siècle, que la charia commence à être désinstitutionnalisée et sécularisée et que commence à être repensé le rôle des oulémas et des cadis dans le processus de construction de sociétés modernes[1].
Depuis le XIXe siècle, la plupart des États à majorité musulmane ont créé des systèmes judiciaires séculaires et centralisés, en empruntant plus ou moins largement aux sources européennes existantes[11]. Dans quelques cas, l’adoption de nouvelles formes de tribunaux et de codes de lois a provoqué l’opposition des religieux, comme cela a été le cas en Iran après sa révolution constitutionnelle et au Yémen après l’introduction de réformes ottomanes appelées Majalla en 1891 et 1904. Ces nouveaux systèmes judiciaires sur le modèle européen, avec des tribunaux hiérarchisés et centralisés n’ont rencontré que peu d’oppositions.
Nathan Brown souligne que le manque d’éléments sur l’application de la charia avant les réformes des systèmes judiciaires ne permet pas de savoir à quel point elle était appliquée dans ces pays auparavant[11]. Il note qu’à cette époque charnière, la charia devenait plus importante dans l’Empire ottoman, et que l’influence du mouvement wahhabite dans la péninsule d’Arabie a probablement causé un regain d’importance des pratiques liées à la charia.
En Égypte, le système judiciaire reste basé sur les principes islamiques, puisqu’il reprend en grande partie le qānun ottoman (code de loi qui avait pour but de codifier la charia). Au cours du XIXe siècle, l’exécution des peines hudud se fait moins fréquente, mais les législateurs ne rejettent pas la base qu’est la loi islamique[11]. Des tribunaux appliquant les principes de la charia existaient d’ailleurs toujours aux côtés des nouveaux. Ce qui sera le cas non seulement en Égypte, mais dans la quasi-totalité du monde musulman.
L’évolution de la place de la charia dans les sociétés musulmanes modernes a mené à une redéfinition des relations entre la charia et l’État au cours du IIIe siècle et du XXe siècle dans les États à majorité musulmane. Cette renégociation ne met pas en danger les institutions de la charia mais vise plutôt à contenir son champ d’action, comme le montre la création de tribunaux d’État aux côtés des tribunaux islamique, chargés des affaires personnelles.
Bien que les institutions et les pratiques liées à la charia aient survécu à l’introduction de systèmes légaux d’origine européenne dans les pays à majorité musulmane, elles y ont tout de même connu un fort déclin. Suite aux modifications des systèmes légaux est venue celles des institutions et des pratiques associées à la charia, dont le sens s’est restreint pour devenir plus politique[11].
C’est vers la fin du XIXe siècle qu’a commencé à être réformé le système éducatif en vigueur dans les pays musulmans. Les institutions dédiées au savoir islamique ont été transformées en universités avec des cours et des examens. Cette réforme a été beaucoup plus discutée que l’introduction des systèmes légaux « à l’occidentale », et également beaucoup plus lente, puisque les universités et les salles de classe n’ont remplacé les cours de mosquées et de médersas qu’au milieu du XXe siècle.
Dans le même temps, une réforme des tribunaux islamiques a été menée dans les États musulmans, qui avaient besoin d’exercer un contrôle plus grand sur le pouvoir judiciaire. Cette réforme a été menée en prenant plusieurs types de mesures : la bureaucratisation, la codification et la fusion[11]. La bureaucratisation a été menée à bien par l’intégration des tribunaux musulmans dans le système fiscal de l’État, la mise en place de bureaux administratifs, de procédures d’appel claires et d’une hiérarchie des tribunaux. La codification a pris la forme de codes des droits de la personne, largement fondés sur la norme existant dans la charia. La fusion des tribunaux islamiques et des tribunaux civils a été assez rare. Tous les gouvernements coloniaux ont préféré bureaucratiser plutôt qu’abolir les tribunaux islamiques, comme l’a fait la France en Algérie[12].
Le résultat de ces réformes a été la réduction du sens du mot charia à la loi. Le degré de prévalence de la charia s’évalue par le degré de conformité de la loi en place à la charia[11]. En effet, les partisans de la charia lui donnent un sens strictement légal alors que les partisans de plus de sécularité au sein du monde musulman préfèrent donner un sens plus large au concept de charia[13].
Au cours des années 1930 apparaissent les premières critiques des systèmes légaux et judiciaires sur le modèle européen : certains penseurs égyptiens ont dit que la loi française était culturellement inappropriée à l’Égypte et que des efforts plus grands devaient être faits pour intégrer des normes basées sur la charia. La critique, au départ modérée, est reprise par un idéologue des Frères musulmans, 'Abd al-Qadir 'Awda, qui déclare que les musulmans doivent non seulement ignorer mais combattre les lois contraires à la charia.
Dans les années 1960 et 1970, les appels à l’application de la charia deviennent le centre des revendications de mouvements islamistes de toutes origines. La charia, qui n’est plus considérée comme un ensemble de pratiques et d’institutions mais un ensemble de lois codifiées, est même devenue l’indicateur par lequel on peut juger du caractère islamique d’une société ou d’un système politique[11].
Aujourd’hui, une doctrine quasi-constitutionnelle vis-à-vis de la charia a émergé, à la fois parmi les juristes ou parmi les islamistes[11]. En effet, les juristes ont commencé à avoir une approche plus positive de la charia à partir des années 1930, en faisant remarquer que les codes de lois des pays musulmans devaient se fonder sur des sources indigènes plutôt que sur des sources de lois européennes[14]. De leur côté, les islamistes, confortés par le changement de sens du terme charia et sa plus grande codification, ont insisté sur le fait que la charia devait avoir une forme codifiée, et ils positionnent la charia comme étant supérieure à tous les autres codes de lois (constitution, législation normale et règlements administratifs)[15]. L’exemple d’une constitution basée sur la charia est d’ailleurs celui de l’Iran depuis la révolution de 1979.
La nouvelle signification de la charia en tant que code de lois est donc devenue beaucoup plus difficile à circonscrire, et les gouvernements de nombreux pays musulmans (comme l’Égypte) se sont engagés à vérifier leur codes légaux afin de s’assurer qu’ils sont en conformité avec la charia[11]. La redéfinition de la charia a permis de donner un pouvoir politique plus grand à celle-ci, mais, en revanche, le pouvoir de la loi islamique est en même temps restreint à des sujets plus spécifiques. Nathan Brown dit que si la charia était mise en place complètement dans certaines sociétés, cela nécessiterait des changements très importants dans la loi commerciale et les codes pénaux. À l’heure actuelle, la mise en place de la charia n’est pas complète, mais elle est fortement présente dans la vie politique des pays musulmans[11].
La loi est structurée en deux parties :
- Al 'Ibadat qui concerne le culte et contient les règles relatives à
Ce sont là les cinq piliers de l'Islam
- Al Mu'amalat qui concerne les interactions humaines. Cette partie contient les règles relatives
- aux transactions financières
- aux dotations
- aux règles d’héritage
- au mariage, au divorce et à la garde des enfants
- à la nourriture et à la boisson (dont la chasse et les règles d’abattage rituel des animaux)
- à la guerre et à la paix
- aux infractions pénales
- aux affaires judiciaires (dont les témoignages et les preuves)
La charia classe les actions humaines en cinq catégories[16]. Ces catégories correspondent à cinq valeurs morales appelées al-akhām al-khamsa :
- ce qui est prescrit, désigné sous le terme de fard (aussi dénommé obligatoire — wajib, muhattam— ou requis — lazim)
- ce qui est recommandé, désigné sous le terme de mandub (aussi dénommé préférable — mustahabb — méritoire — fadila— ou désirable — marghub fih)
- ce qui est indifférent (mubâh),
- ce qui est blâmable désigné par le terme makrûh
- ce qui est interdit désigné par le terme haram
Les actions prescrites se divisent elles-mêmes en obligations personnelles —fard al-'ayn— qui sont requises de la part de chaque musulman (prière et aumône par exemple) et les obligations communautaires —fard al-kifaya — qui, si elles sont faites par certains musulmans, ne sont pas requises des autres (les prières funéraires par exemple).
La distinction qui est faite entre les cinq catégories se fait sur leur exécution ou leur non exécution, qui est soit récompensée, non récompensée, punie ou non punie. Le tableau ci-dessous détaille les différentes catégories et leur statut par rapport à la charia[16].
| Prescrit | Recommandé | Indifférent | Blâmable | Interdit | |
|---|---|---|---|---|---|
| Exécution | récompensée | récompensée | non récompensée | non punie | punie |
| Non exécution | punie | non punie | non punie | récompensée | récompensée |
La charia, règle révélée, permet de produire deux formulations : la connaissance de la loi (al hukm) et la fatwa.
Le Hukm (arabe : حُكْمُ pl. Ahkam) est une règle ou une ordonnance qui découle de la charia. Le terme désigne aussi un jugement rendu par un cadis (qâdi), qui est l’autorité vers laquelle les musulmans se tournent pour qu’un jugement conforme à la charia soit rendu. Ebrahim Moosa rappelle que hukm vient de la racine arabe hkm, qui signifie « retenir », « avertir » et que le terme hukm s’applique aussi aux découvertes d’un théoricien légal islamique quand il cherche à définir quelle est la valeur morale d’un acte parmi les cinq valeurs morales (al-akhām al-khamsa) existant dans la charia [17].
Le Hukm est caractérisé comme un jugement légal venant en complément des conditions mises en place par un madhhab et la doctrine associée[18].
Quand un juriste produit une règle pour un acte ou une situation particulière, le terme hukm est utilisé, plus particulièrement sous la forme de hukm Allāh (« règle de Dieu »). Le terme hukm est en fait employé pour décrire deux dimensions : le jugement métaphysique et le jugement empirique. Le hukm est une norme transcendantale dont le hukm empirique, donné par le juriste, est la manifestation temporelle. Moosa souligne également que le procédé de découverte de la charia et de la loi islamique est la conséquence d’une interaction complexe entre l’homme et le divin [17].
La fatwa est un avis juridique donné par un spécialiste de loi religieuse sur une question particulière. En règle générale, une fatwa est émise à la demande d’un individu ou d’un juge pour régler un problème où la jurisprudence islamique n’est pas claire. Un spécialiste pouvant donner des fatwas est appelé un mufti. Différents muftis peuvent émettre des fatwas contradictoires. La fatwa est limitée à une période et un espace géographique, ou plutôt, un espace reconnaissant l’une des écoles d’interprétation. Ensuite, la fatwa pourra être confirmée, révisée, annulée voire totalement ignorée par d’autres écoles d’interprétation.
Les fatwas étant produites par des muftis, celles-ci sont donc profondément subjectives. Elles peuvent parfois, en conséquence, être extrêmement violentes et appeler à des principes barbares, ce qui est notamment le cas de la fatwa rédigée à l'encontre du célèbre écrivain Indien Salman Rushdie qui, après la publication de son ouvrage "Les versets sataniques" en 1988, a été littéralement menacé de mort par l'Ayatollah Khomeini, comme l'indique ce qui suit : « Au nom de Dieu tout puissant. Il n'y a qu'un Dieu à qui nous retournerons tous. Je veux informer tous les musulmans que l'auteur du livre intitulé Les Versets sataniques, qui a été écrit, imprimé et publié en opposition à l'Islam, au prophète et au Coran, aussi bien que ceux qui l'ont publié ou connaissent son contenu, ont été condamnés à mort. J'appelle tous les musulmans zélés à les exécuter rapidement, où qu'ils les trouvent, afin que personne n'insulte les saintetés islamiques. Celui qui sera tué sur son chemin sera considéré comme un martyr. C'est la volonté de Dieu. De plus, quiconque approchera l'auteur du livre, sans avoir le pouvoir de l'exécuter, devra le traduire devant le peuple afin qu'il soit puni pour ses actions. Que Dieu vous bénisse tous. »
— Rouhollah Musavi Khomeini
Les fatwas peuvent donc dans certains cas représenter une atteinte pure et simple à la liberté d'expression et aux Droits de l'Homme.
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